De VNG heeft tot 2011 normen opgenomen in de VNG-publicatie Bedrijven en Milieuzonering. Dat ‘Groene Boekje’ was een gezaghebbende handleiding voor en door alle gemeenten gehanteerd. Daarmee hanteerden de gemeenten tot 2010 veel gunstiger normen voor burgers m.b.t. afstanden van windturbines dan daarna. Deze VNG normen zijn nooit afgeschaft, maar in een soort “slaapstand” terecht gekomen. Het Democratisch Energie Alternatief (DEI) bepleit nu "dat de VNG de eigen oorspronkelijke normen van voor 2010 reactiveert en hanteert als basis voor verdere verbetering ter bescherming van gevoelige bebouwing en van de gezondheid van bewoners in de nabijheid van windturbines in Nederland. En daarbij (mede vanuit het voorzorgsbeginsel) uit te gaan van 2000 meter als minimumafstand.”
Voorstel van het DEI aan het bestuur en de directie van de VNG
Onderwerp:
Voorstel voor VNG-ledenbrief over de valkuilen voor de gemeenten ogv de uitspraak van de RvS 30-06-2021 bij de toepassing van het Unierecht.
Over de juridische situatie ontstaan na de uitspraak van de Raad van State van 30 juni 2021 over de toepassing van het EU recht bij ondermeer windturbineparken verkeren de gemeenten tot nu toe in het ongewisse. Over deze situatie spraken wij op 15 november 2021 in de bespreking van die emeritus hoogleraar Albert Koers, raadslid John Witkamp en ondergetekende namens DEI met de VNG, vertegenwoordigd door u, hadden.
Vanuit de gezamenlijk geconstateerde noodzaak te voorzien in een optimale informatiepositie van de gemeenten maakten wij afspraken. Ondermeer zonden em. hoogleraar Albert Koers en ik u reeds de nodigde informatie. In het spoor daarvan doen wij u nu het voorstel een ledenbrief aan de gemeenten uit te brengen over de acute valkuilen waar de gemeenten nu in terecht dreigen te komen, tenzij zij adequaat geïnformeerd worden.
Het gaat om een drietal valkuilen die tot nu toe niet werden benoemd, laat staat geadresseerd, door de staatssecretarissen van EZK en I&W, maar die later wel eens als een boemerang terug kunnen komen naar het rijk en de VNG en de Nederlandse gemeenten schade kunnen berokkenen.
Valkuil 1: Voor het vaststellen van lokale normen geldt een m.e.r.-plicht
De procedure om nieuwe windparken goed te keuren is complexer geworden want er zijn geen landelijke regels meer. De allergrootste complicatie is dat naar Unierecht ook lokale regels ter vervanging van landelijke regels pas mogen worden vastgesteld na een m.e.r. Het is immers juridisch volstrekt ondenkbaar dat landelijke regels voor geluid en slagschaduw van windturbines niet mogen worden toegepast omdat ze werden vastgesteld zonder voorafgaande m.e..r. en dat nu – nota bene na de Raad van State uitspraak – gemeenten en provincies exact dezelfde (soort) regels mogen vaststellen zonder voorafgaande m.e.r. De informatie van het rijk schiet hierop ernstig te kort.
De Raad van State in de uitspraak van 30 juni 2021 stelt dat lokale bevoegde gezagen, nu er geen landelijke regels meer zijn, met eigen regels en normen mogen komen mits die deugdelijk worden “gemotiveerd”. Dat is inderdaad wat artikel 3:46 Awb zegt, maar het Europese Hof past niet de Awb toe, maar het Unierecht. En dat zegt klip en klaar dat, voorafgaand aan het besluit over een plan, programma of project dat aanzienlijke gevolgen kan hebben voor het milieu, er eerst een m.e.r. moet worden uitgevoerd. Het Rijk ging erop onderuit, hier ligt een taak voor de VNG de gemeenten daartegen te behoeden.
Als de VNG nu niet helder de gemeenten gaat informeren dat er maar één vorm van “motivering” door de Unierechtelijke beugel kan – een m.e.r. die aan de eisen van het Unierecht voldoet – helpt zij mee de deur open te zetten voor een herhaling van wat er gebeurde na de 30 juni uitspraak: ergens in 2025 of zo kan de Raad van State niet anders dan oordelen dat ook die lokale regels buiten toepassing moeten blijven omdat ze in strijd zijn met het Unierecht vanwege het ontbreken van een m.e.r.
Alsdan: alle kans op nog meer politieke commotie en bestuurlijk/juridische chaos! En enorme schade voor de VNG en haar leden: de gemeenten!
Valkuil 2: net doen alsof er geen rechtsplicht is tot het ongedaan maken van gevolgen
Een tweede valkuil vloeit voort uit de niet mis te verstane rechtsoverwegingen 83 en 84 van het Europese Hof in de Nevele zaak. Kort samengevat zegt het Hof in die overwegingen dat het principe van gemeenschapstrouw van artikel 4, lid 3 van het EU Verdrag betekent dat “nationale autoriteiten”, zelfs rechterlijke, alles moeten doen wat in hun vermogen ligt om de gevolgen van Unierechtelijk onrechtmatig handelen ongedaan te maken.
En, zo zegt het Hof expliciet, dat “ongedaan maken” kan ook inhouden het opschorten of intrekken van “reeds verleende” vergunningen opdat er alsnog een m.e.r. uitgevoerd kan worden. En alsof dit al niet duidelijk genoeg is, voegt het Hof daar nog aan toe dat het niet aan nationale rechters is om uitzonderingen op de rechtsplicht tot “ongedaan maken” toe te staan, dat alleen het Hof zelf dit kan doen en dat het Hof dat alleen zal doen in zeer exceptionele omstandigheden.
Dit zijn dwingende formuleringen, maar het rijk, noch enig andere “nationale autoriteit”, laten na hierover te berichten hoe zij aan die op hen rustende rechtsplicht tot “ongedaan maken” gaan voldoen – of waarom zij menen dat die rechtsplicht voor hen niet geldt. Het lijkt alsof de rechtsoverwegingen 83 en 84 van het Nevele arrest worden doodgezwegen, maar daarmee zijn ze niet weg! En zijn ze nog steeds inroepbaar in toekomstige procedures. Het is van onmiskenbaar belang en wij vinden het tot haar taak behoren dat de VNG de informatie hierover ter kennis van de gemeenten brengt.
Er lopen op dit moment meerdere procedures waarin omwonenden, met een beroep op de overwegingen 83 en 84, het bevoegde gezag verzoeken vergunningen of inpassings-/bestemmingsplannen op te schorten of in te trekken. Tot nu toe worden die verzoeken systematisch afgewezen, maar ooit komt het in één van die zaken tot een beroep op de Raad van State.
De vraag is op dat moment aan de orde wat de Raad dan doet met de niet mis te verstane boodschap van het Europese Hof in rechtsoverwegingen 83 en 84 van het Nevele arrest, al was het alleen maar omdat de rechtsplicht tot “ongedaan maken” ook expliciet geldt voor rechterlijke autoriteiten. De Raad van State moet zich daarbij wel onthouden van het zelf interpreteren van Unierechtelijke begrippen – dat is de exclusieve bevoegdheid van het Europese Hof.
Alsdan: alle kans op nog meer politieke commotie en bestuurlijk/juridische chaos! Die de gemeenten in sterke mate zal treffen. De VNG kan de gemeenten hiertegen behoeden door de gemeenten actief en volledig te informeren. Door een optimale informatiepositie te verkrijgen worden de gemeenten in staat gesteld hun afwegings- en besluitvormingsproces goed te laten verlopen. Uiteraard zijn de gemeenten autonoom en verantwoordelijk voor hun eigen besluiten, maar de VNG kan dan niet achteraf verweten worden niet goed te hebben geïnformeerd.
Valkuil 3: net doen alsof het niet nodig is onderzoek te doen naar gezondheidseffecten
Eén van de gevolgen van het vaststellen in 2010 van landelijke regels is dat er sindsdien in project-mer’s voor de aspecten geluid en slagschaduw in feite geen milieuonderzoek meer werd gedaan: de vraag was niet meer wat, voor deze aspecten, de (lokale) milieueffecten van windturbines zouden zijn, maar enkel of het park aan die regels kon voldoen. Als dit – al dan niet met toepassing van “mitigerende” maatregelen – het geval was, was de kous af en was verder onderzoek overbodig. Al die project-mer’s zijn dus op dit moment in strijd met het Unierecht want onvolledig. Hier ligt dus zeker een opdracht voor de “nationale autoriteiten” van dit land: het defect in al deze project-mer’s herstellen door alsnog een (aanvullende) m.e.r. te laten uitvoeren.
Dat er geen onderzoek werd gedaan naar de milieueffecten van geluid en slagschaduw verklaart ook dat er (vrijwel) nooit onderzoek werd gedaan naar de effecten van een windpark op de gezondheid van mensen. Er zijn project-mer’s waarin zonder blikken of blozen wordt gezegd dat het effect op gezondheid van mensen niet onderzocht werd! Dus wel onderzoek naar de effecten van windturbines op het welzijn van (bijvoorbeeld) vleermuizen en kikkers, maar niet naar de effecten op de gezondheid van omwonenden! Mocht u zich nu verbazen en denken aan artikel 22 van de Grondwet - “De overheid treft maatregelen ter bevordering van de volksgezondheid” – dan is dat een logische gedachte. Echter, die gedachte levert niets op want wij zijn zo ongeveer het enige land in Europa waar burgers zich niet op de Grondwet kunnen beroepen.
Van meer praktisch belang is ook hier weer het Unierecht, sterker: het leidt tot een derde valkuil. Indringender nog dan de Projecten-richtlijn van 2011/2014 eist de SMB-richtlijn van de EU uit 2001 – en die is hier aan de orde - dat er in een m.e.r. aandacht wordt geschonken aan de effecten van een plan of programma op de gezondheid van mensen. De gezondheidseffecten worden daarin en in de uitwerkingsvoorschriften opgevoerd als een autonome categorie en ze zijn dus in de SMB-richtlijn niet het ondergeschoven kindje van het aspect geluid. Zie bijlage II onder 2 van bij de SMB-richtlijn.
En dus moeten volgens het Unierecht de effecten op gezondheid eigenstandig worden onderzocht en dan niet in de vorm van de zoveelste literatuurstudie van het RIVM, maar ook door veldonderzoek ter plekke want alleen dat maakt die effecten zichtbaar. Zoals, waar nodig, al jarenlang gedaan wordt voorvleermuizen en kikkers.
Het gezondheidsaspect voor de zoveelste keer in een m.e.r. en Plan MER afdoen als een bijwagen van geluid en de effecten van geluid vervolgens afdoen met het zoveelste RIVM literatuuronderzoek is daarom aanvechtbaar als zijnde in strijd met de SMB-richtlijn. En wellicht ook met artikel 7.1 onder 6 van de Wet Milieubeheer want daaraan staat de bescherming van de bevolking en de gezondheid van mensen vooraan als het gaat om de aspecten die in een m.e.r. aan de orde moeten komen. Als de(Europese) rechter het daar – in 2025? - mee eens zou zijn, gaan alle, op die defecte m.e.r. gebaseerde regels en vergunningen – landelijk of lokaal – onderuit als onrechtmatig.
Hiermee is ook de derde valkuil geschetst als een voorzienbaar risico voor de gemeenten en voor de VNG die de taak heeft de gemeenten te informeren over alle aspecten van dit dossier.
Ook als de VNG hierbij andere juridische informatie van belang vindt als onze informatie in deze brief gegeven is het zaak in het kader van objectiviteit deze wel op te nemen in de door de VNG aan gemeenten te informatie. Overigens zei opgemerkt dat onze informatie door het rijk ontkracht noch weerlegd is. Sterker: op 29 september 2021 is deze door het ministerie van EZK en het ministerie I en W erkend in een bespreking die DEI op die dag met beide ministeries. Wij spraken daar ook over met u in de bespreking die wij met u hadden op 15 november 2021 in het VNG-gebouw.
Wij vinden het zaak, dat de VNG in het kader van haar informatietaken de gemeenten nu snel en helder informeert.
Het gaat om aanzienlijke juridische en bestuurlijke risico’s die in kunnen treden als onze informatie niet betrokken kan worden bij de lokale besluitvormingsprocessen. Verwijten over het geven van een onvoldoende informatiepositie aan de eigen leden van de VNG, de gemeenten met hun raden, college’s en burgemeesters, zullen politiek-bestuurlijk terug kunnen slaan op de VNG zelf. Daartegen zou het VNG-bestuur zich ook zelf moeten willen beschermen.
Wij stellen de VNG voor over bovengenoemde 3 valkuilen de gemeenten actief te informeren.
In welke vorm, daar gaat u natuurlijk zelf over. We geven u toestemming onze brief integraal over te nemen, deze van commentaar te voorzien met onze brief als bijlage danwel in overleg met ons een andere vorm te kiezen. Hoofdzaak voor ons is dat uw leden, onze gemeenten, waarop onze democratie gestoeld is, de door ons gegeven informatie mee kunnen nemen in hun besluitvorming en afwegingsprocessen. In het belang van onze rechtsstaat, ter versterking van de lokale autonomie en democratie.
Beste groet,
Nico Broekema, voorzitter DEI